代持引发的股权转回和表决权行使实际操作问题

甲向公司投资10万，占公司10%股权，但委托乙持有该部分股权。同时，乙自行投资5万，占公司5%股权。这种代持关系，公司其他股东不知情。
如果将来甲准备将委托乙持有的股权转回到自己名下，其他股东如果行使优先购买权，就会冲突，如何解决这一冲突？在制度上如何能够确保这10%股权一定转回到甲手中？
另一个问题，在这种委托持股的背景下，在公司股东会审议公司事项时，如果对某一审议事项甲乙的意见一致是没问题的，但是，如果甲乙针对同一问题的意见不一致，又如何能够体现出甲自己的意见？毕竟，股东名册上只有乙持有的15%股权，这部分股权不能拆分行使。
请高人不吝赐教，多谢！

John10

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发表于 2013-1-19 07:01 | 只看该作者

个人浅见，既然是代持引发的股权回转，则不存在优先购买权问题，这种回转可能会通过零价格或较低价格转让形式来实现，但并不是一般意义上的股权转让，是甲拿回本属于自己的东西。实践中一般通过访谈、公证、决议、协议、承诺等方式还原甲的股权。另一种情况是，其他股东不承认甲乙的代持关系，这种情况下，甲若想成为显名股东，则处理起来更为复杂。第一种思路可以通过司法确权方式，直接认定甲的股东身份，强制变更工商登记资料，但此方式涉及诉讼程序时间及结果的把握问题；第二种思路可以考虑乙以较低价格将代持有股权转让给甲，但此时，不排除其他股东积极主张优先购买权。就算其他股东大发慈悲不购买乙转让的股权，但将来也难免向会里解释低价转让的原因，进而可能还是把代持股扯出来；第三种思路是乙按公允或合理价格比如按每股净资产或适当溢价等将股权转让给甲，此时可能其他股东优先购买积极性会降低同时也不会扯出代持股问题，但甲乙将面临较大资金周转及所得税问题。还有一种情况是，乙不承认代持，其他股东也不知道甲乙代持关系，则甲一般只能选择司法确权了。

至于表决权，自新公司法出台后，即允许隐名股东的存在，这其实在实践中不太好把握，因为还涉及工商管理部门及代持股东之外其他股东知情问题。个人认为，如果其他股东并不知道甲的存在（当然这种情况下工商也可不能有登记），则甲在公司中不具有表决权，至于甲和乙之间意见如何统一，要靠甲乙之间的约定来约束。

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busterbluth

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发表于 2013-1-19 07:04 | 只看该作者

关于代持股东的问题，以前最高院有个司法解释征求意见稿，虽未实施，但近几年来司法实践中基本做法和司法解释是一致的，可以看看上海高院主编、法律出版社出版的《股权转让纠纷》。
亦即，如果其他股东不知道甲是实际股东，其要求股权转回或者行使表决权，在没有详细有约束力的约定，且乙不予配合甚至否认委托持股事宜的情况下，甲的身份和权利很难得到实现。

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Zestt

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发表于 2013-1-19 07:07 | 只看该作者

1. 关于代持转回，之前做过一个项目（HKIPO)，是通过诉讼方式的转回给匿名股东（并不是代持方与匿名股东之间有争议），也就不存在其他股东优先购买之说了；根律师讨论过，这样做的目的，能够使企业的实质控制人保持连续；
2. 在委托代持时，除代持协议外，代持方还应该出具不可撤消之承诺。

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adehbone

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发表于 2013-1-19 07:09 | 只看该作者

如果是外商投资企业，倒是正式的文件谈到代持股份的处理问题。

关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）
2010-08-05 最高人民法院法释[2010]9号

第十四条当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：
（一）实际投资者已经实际投资；
（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；
（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
第十五条合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。
第十六条外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。
第十七条实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。
第十八条实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。
外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。
第十九条实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。
实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第二十条实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

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发表于 2013-1-19 07:12 | 只看该作者

司法确权是个比较有说服力的办法。不过判决结果是否受到其他股东的知情权的影响呢？

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