随着证券市场牛市的到来，曾经被搁置一边的私募基金监管话题重新被提起，“正名”与“阳光化”的呼声很高，而据悉监管部门也在着手制定相关管理办法。那么，如何确定其法律地位、如何完善其市场管理体系、如何对其市场行为进行必要的监管，便成为热门话题的关键点。
据有关研究报告统计，我国目前私募基金存量在六、七千亿左右，超过公募基金，更有人认为，市场上滚动的私募基金可能高达12000亿左右，这充分显示私募基金的生命力。中国私募基金的发展与证券市场的发展趋势基本吻合，1990年代中期，随着业务重点从经纪转向承销，证券公司开始成为大客户委托投资的代理人或共同出资的合作人。1990年代后期，上市公司从股市募集来的富余款项则成为证券公司重要的委托投资款项，但这只是私募基金“非典型化”形式。新世纪以来，由于投资管理公司大量出现，私募基金迅速发展壮大，开始走向“典型化”。与此同时，许多私募基金借道集合理财、委托理财、信托等方式曲线运作，法律地位问题逐渐地成为其发展的瓶颈。笔者以为，解决这一问题应遵循以下思路。
其一，对私募基金的监管应当无为而治。中国私募基金的形成、发展始终是先于法律、先于监管，是在现行证券市场监管体制的夹缝中逐渐长大的，这充分体现了市场力量的不可抗拒性。今天，法律不应限制其发展或给它套上一个“鸟笼”，也不应去追究它的“第一桶金”的合法性，而应在市场化和法制化条件下，引导其发挥更大的作用，使其在证券市场发挥更重要的作用。
因此，应当在私募基金既有的生存环境与行为模式下确认其合法性，面对现实，法律能够做的只是“追认”，千万不要为了监管而监管，否则会扼杀市场的活力。私募基金自身的优胜劣汰完全可以通过市场来调节，过去的实践也证明，该行业优胜劣汰完全取决于市场而非监管。监管者要做的事情只是去掉法律上对私募基金的限制与捆绑，推动其进一步发展。从某种意义上说，这是法律、监管者与私募基金为达成的“妥协”，但这种“妥协”从某种意义上说也是一种制度创新或制度完善。
监管最好顺势而为，无为而治。过去没有强力监管，私募基金发展得很好，今后，也没有必要强力监管，市场的问题让市场自己去解决。私募基金中可能存在的违法行为，如内幕交易、操纵市场、利益输送、交易欺诈等侵犯投资者权益的行为，证券监管部门完全可以按照一般的法律规定予以查处，无须专门制定规章。
其二，监管应当着重于制度创新。私募基金从投资方向上分，有证券投资私募基金(当然，今后也应当允许其投资股指期货)和股权投资私募基金，但目前主要的是前者，但应当引导其向后者的方向发展，特别应当从鼓励投资、鼓励交易的角度给予足够的税收优惠政策、税收扶植政策，利用税收杠杆发挥监管作用。
私募基金从形式上看，有公司型、契约型(如委托理财方式)、信托型(包括信托式、集合理财式)和有限合伙型几种，几种方式各有优缺点，证券监管机构应当会同工商登记管理机构，制定私募基金机构存在方式方面的规章，创设并制定专门用于私募基金的投资公司的登记管理规章，同时，对过去监管理得比较混乱的名为投资管理公司与投资咨询公司、实为私募基金机构的存在方式予以规范，必要的话，对界定得比较混乱的部分进行清理和重新登记。
除了对私募基金存在形式、基金管理人资质认定、发起人启动资金、定向募集范围、定向募集资金下限、定向募集对象人数等问题作出原则性规定，要求其申报备案外，还可以在下列方面考虑备案：(1)明确募集资金运营方式，作出这样的要求是基于运营方式不同，法律性质完全不同，一家私募基金机构只应存在一种运营方式；(2)募集资金运营与发起人自有资金运营之间，是合并运行还是分开运行；(3)交易专户或托管专户必须确定；(4)备案资料是否可以有限度的公开查阅，此问题值得研究，如果需要加密，加密条件是什么。
从发展的角度看，对私募基金的监管只能采取市场的手段处置，如政策引导、窗口指导等方式，当然建立松散型的行业协会也是有必要的。
另外一个需关注问题是，私募基金如果采取委托理财方式运作的，应承认保底条款有效。笔者认为，虽目前的主流法律观点认为委托理财合同的保底条款无效，但这一认识应当改变，委托理财合同是双方自愿的意思表示，保底条款有效与否不应当通过司法强制介入而加以事后否定，保底条款有存在的合理性，过去规定不得进行保底是出于清理证券公司遗留问题的需要，今后法律应该承认保底条款有效。(作者为上海新望闻达律师事务所合伙人)
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发表于 2011-5-31 03:50
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