寻求资产证券化的可行法律基础(二) 民法通则, 合同法, 债权人, 债务人, 法律

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债权转让　
　　《合同法》第八十条采用了通知主义，规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这条关于债权转让的规定突破了《民法通则》第九十一条规定的“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”的债务人同意主义。但规定的让与通知原则，是对一般债权而言的，如果有法律特别规定或依交易习惯允许自由转让的，则不以通知为对债务人生效的要件。依交易习惯允许自由转让的大多为民事活动中的票证，如车票等等，因此可以推定，资产证券化中的债权转让是采用通知主义的。　
　　　
　　对信托法第十一条的理解　
　　信托法第十一条列举了使信失效的若干情形，其中，第二款规定, 信托财产不能确定, 信托无效。 传统民法的法理对于继续性发生的将来债权, 因为其未来可能不发生, 或者因为其金额仍有变动的可能, 所以是否符合信托上的财产确定性要件,学理上仍有争论。在实际操作中,专业评级机构必须事先对拟发行的资产支持证券的还付能力进行评判。各国法律都规定证券发行须取得一定的信用等级，以帮助投资者投资决策。当然, 即使是对这些将来债权作出偿付能力作出评级, 最终金额仍可能因为种种原因而变化, 但这毕竟是资产池的自身特性之一。将来债权在一定程度上的不确定表明了资产证券化的风险所在, 对其进行专业评级也是为了最大程度地降低这样的风险。投资总是和风险联系在一起的, 无风险的投资是绝对不存在的。因此我们在解释上不应过于固守传统民法的信托法理, 认为不符合信托财产确定的要件。笔者认为, 对该款应作扩大解释, 即经过专业评级的资产符合财产确定性的要件。　
　　　
　　信托登记的效力　
　　如果原始债权人将债券先后让与给不同人, 这种行为的效力如何呢? 德国民法认为债权属于准物权, 双方当事人意思表示一直是债权随即发生移转。因此出现了债权归属之争的问题。 在实务中,德国民法将其视为”附停止条件的法律行为”。德国民法典第一百六十一条第一款规定, 就再处分的部分, 如有影响前处分行为的效力或利益的, 则后处分无效。 这就是德国法上的”优先原则”, 意思表示一直在先的优先取得所有权。再来看美国统一商法典(UCC)的规定，美国法承认先转让的债权优先获得权利。在普通法中，原则上也为先受让者优先。我国信托法第十条这样规定：”设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”日本信托法第三条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。”我国与日本的规定看似相似，其实不然。从信托法第十条看，“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。” 日本信托法采取的是公示对抗主义，而我国信托法则采用了公示生效主义。公示对抗主义中公示产生可以对抗第三人的效力，而非法律关系生效的必要条件。这意味着，尚未登记的信托，对委托人、受托人和受益人均不产生法律效力。在信托内部，委托人可以信托尚未生效为由，随意撤回财产；而受托人可能因其与第三人的交易而承担无权处分的法律后果。采信托登记生效主义，对交易第三方以及受托人、受益人来说均缺乏保障。不可否认的是，物权法上的公示公信原则对于交易安全及第三人的保护上是必不可少的，但在资产证券化相关立法上到底应采对抗主义还是生效主义值得商榷，笔者是较为偏向登记对抗主义的。信托法第十条的规定，可见立法的疏漏。　
　　　
　　二级市场转让问题　
　　从法律的角度来说，价值来源于财富的可转让性，禁止转让的事物毫无价值可言。农村的宅基地无人问津，因为法律禁止它的转让。股权相对集中的股票价值大于股权相对分散的股票，因为它的转让较容易。道理很简单，有着长期稳定现金流来源的应收帐款的流动性差，成为债权人头疼的问题，但如果债权人放弃一部分未来的利益而及时将债权变现，他获取的便是时间及资金；而中间机构SPV的套利空间则是转移过来的到期债权与发行债?坏牟疃睢Ｍ?样，投资者购买债券获利不言自明。如果开放良性资产证券化业务，使的应收帐款成为可转让的标的，其价值自然得到了体现，并且三方当事人均受益。此是一方面。另一方面我们还应开放二级市场,让证券化的资产进入二级市场流通,最大化地实现其价值所在。　
　　而从目前《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定来看，信托公司办理资金信托业务不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传；其次在客户对象上存在限制：必须是具有一定投资实力的机构或个人，因为单笔资金不得少于5万元，再次，在客户数量上也存在限制：每个集合信托计划的投资人不得超过200人。不用说流通，单单是在发行的环节，法律并没有为资产证券化提供一个良好的发展环境。这些限制证券流通交易的条款势必将资产证券化的进程。尽快出台相关法律法规对此进行调整是十分必要的。