证监会建议只要有操纵行为出现就可定罪 上市公司, 国务院, 证监会, 公司法, 保证金

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2005年是我国重要的立法年，也是证券行业重要的立法年。除了《证券法》、《公司法》等大家较为熟悉的法律修订工作正在进行外，针对增加“金融证券犯罪”为核心的《刑法》修改议案草案也在小范围积极讨论中。

18日，熟悉情况的一位证监会官员向《第一财经日报》记者透露，《刑法》修改议案中关于证券犯罪方面的修改，主要集中在证券公司挪用客户保证金、上市公司大股东占款以及操纵市场行为等罪名的增加和修改。目前这项工作已经进入一个新阶段，议案草案上报国务院后，经过各相关部委的多次磋商与讨论，议案中的一些新增罪名已经基本确定，下一步将研究如何确定相关条款的具体修改内容。

本次议案草案将建议直接对《刑法》本身进行修改，而不是以司法解释的形式出现。议案中涉及银行、证券、保险等许多金融领域，共增加十多个罪名，而关于证券市场的新增罪名有四到五个。除了将加强刑事处罚力度外，对于保险资金违规运用等，均将明确列入刑法的处罚范围之内。

该证监会官员称，现行《刑法》第185条将是修改的重点条款之一。该条款只规定了对个人犯罪进行处罚，而议案建议增加将单位作为犯罪主体进行刑事处罚的内容。

《刑法》第一百八十五条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

该官员认为，目前发生在证券公司的挪用客户保证金行为，主要是以单位行为为主，而现行《刑法》中却没有就该种行为对单位进行刑事处罚的规定。而在单位被确定为犯罪主体后，也更容易确定如何对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

对于上市公司大股东占款的问题，也是证监会力主对其进行刑事处罚的重点。由于没有较为严厉的处罚措施，使大股东占款行为屡禁不止，这也令证监会比较头疼。

博时基金一位不愿透露姓名的基金经理指出，存在不对等表决权的市场，都会存在这种现象，只不过在我国上市公司中表现得更加明显而已。一些上市公司在上市之初，大股东在资产剥离上作出了一定让步，而这种让步是需要回报的，获得回报方式之一就是占用上市公司资金。这对外部投资者来讲，是很难监控的。

除了资金挪用的问题外，证监会建议对操纵证券交易价格的行为也加大处罚范围。该证监会官员称，现行的《证券法》和《刑法》中，对于操纵证券交易价格行为都有具体的处罚规定，但界定该行为是否为犯罪的前提是为了“获取不正当利益或者转嫁风险”。从实践来看，如何确定其行为是否为“获取不正当利益或者转嫁风险”的难度比较大。因此，证监会建议删除该主观要件，即只要有操纵证券交易价格的行为出现，就被认定为刑事犯罪，可以对其进行刑事处罚。