优先股条款在中国法下的适用

私募基金, 人民币, 公司法, 管理者, 投资人

来源：ChinaVenture 作者：周雯

什么是优先股？顾名思义，就是附有优先类权益的股权或股票。那具体的优先类权益又包含哪些呢？这个问题在中国法下，是没有答案的，因为中国公司法及其相关法律法规并没有提及优先股。参照各大私募基金投资协议的相关条款，优先股权益大致可概括为：（1）优先分红权（Dividends Preference）；（2）清算优先权（Liquidation Preference）；（3）优先认购权（Preemptive Right）；和（4）优先购买权（Right of First Refusal）。随着近年来人民币基金的日渐繁荣，又鉴于其投资人及管理者的本土化，基金投资过程中越来越多地选择适用中国法。如何将国外普遍通行的优先股，将上述四项优先股权益，嫁接到中国法律体系中去，并保证其合法和可行呢？以下简析之。

中国法下，企业类型可简单分为股份有限公司、有限责任公司和非法人制企业。股份有限公司，无论是外商投资、国有企业拟或民营性质，都以公司法为主要法律纲要。根据公司法，股份有限公司发行的股份，每一股份应当具有同等权利（即：同股同权），也就是说股份公司发行的股份，不能给予部分股份持有人优先权益（优先认购权和优先购买权除外，中国法下视其为股东固有权益，而非有悖于同股同权之优先权益）。即便最初投资时，注资对象是有限责任公司，并引入了相应优先股权益，其后一旦注资对象申请中国上市，则改组为股份公司时，相关优先股权益须废止，无法在改制后的股份有限公司存续。非法人制企业，鉴于其作为基金选择的目标企业的情况太过罕见，此处不做细述。基金注资目标若为有限责任公司，其组织形式又可进一步细分为：内资有限责任公司、中外合资企业和外商独资企业。鉴于前述公司法律适用不一而同，因而优先股相关权益的使用与否，需要区别分析。

优先分红权（Dividends Preference）

优先分红权是指在公司宣告分派股息时，优先股股东享有的优先于普通股股东，取得投资额一定比例的股息的权利。

鉴于公司法允许投资者之间不按照出资或持股比例分红，而中外合资企业和外资企业法等相关法律法规均未对其提出相反规定，所以我们可以通过在投资协议中作出特别条款约定，模拟实现优先分红的权利。

清算优先权（Liquidation Preference）

清算优先权是指若发生收购、股权转让、主要资产出让、破产等清算事件，则优先股股东可取走n倍于投资本金的数额以及自若干年的既定比例之分红；此后，优先股股东还可基于其持股比例，与普通股股东共同参与剩余资产之分配。

投资完成后，目标企业若为非外资有限责任公司，则清算优先权不能实现。因为，根据公司法规定公司财产在清偿公司债务后的剩余财产，须严格按照股东的出资比例分配。关于外商独资企业，由于外商独资企业法及其实施细则没有就清算后剩余财产分配作出细节规定，所以适用公司法规定，优先清算权也不可在外商独资企业实现。若投资完成后，目标企业为中外合资企业，清算优先权可以实现。因为根据中外合资经营企业法及其实施细则的规定，合营各方可自行约定清偿债务后的剩余财产的分配方式。

优先认购权 (Preemptive Right) 和优先受让权 (Right of First Refusal)

优先认购权是指股东在公司增资时，优先于股东以外的人，按照其原有的持股比例认购出资的权利。

优先受让权是指公司股东在将股权处置于第三人时，其他股东得以同等条件优先于任何第三人而受让的权利。

优先认购权和优先受让权是中国公司法及相关法律法规中明确规定的内容，适用于任何组织形式的企业，包括股份有限公司。