证监会修改上市公司章程指引斥“内部人” 上市公司, 证券法, 证监会, 股东, 公司

susana

证监会今日发布并实施新修订的《上市公司章程指引》（下称《章程指引》），此后首次公开发行股票的公司，其公司章程（或章程草案）应按照《章程指引》要求起草或修订；已上市公司应在《章程指引》发布后的第一次股东大会上作相应修订。这被外界理解为，监管层正在为股改和两法修订后的IPO做除障工作。
此前使用的《上市公司章程指引》因与新修订的公司法、证券法有诸多不吻合之处，自今日起废止。
在发布《章程指引》的新闻通稿中，证监会结合日常监管指出了实际操作需要注意的问题，并首次指责了市场上存在的关联交易、内部人控制、会计师事务所“劣币驱逐良币”现象。
证监会表示：“结合我们对上市公司的日常监管情况，仅就以下三条规定作特别提示：一，关联股东回避表决的情况。1997年版的《上市公司章程指引》第72条规定：‘如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有关部门的同意后，可以按正常程序进行表决。’新修订的《章程指引》删除了该项规定。也就是说，在关联股东回避表决将导致股东大会决议无法通过时，新修订的《章程指引》不允许再按照非关联交易的程序进行表决，公司只能设法召集更多的非关联股东参会，再次召开股东大会进行表决，避免关联股东的操纵行为。
“二，内部董事人数。在日常监管中，我们发现一些上市公司的真正控制者不是股东，而是公司经营的实际执行者，该现象称为‘内部人控制’。在公司治理结构失衡的情况下，‘内部人控制’会让公司更多地追求经营者利益，甚至出现‘内部人’频繁利用关联交易等违规手段掏空上市公司的情况，进而损害股东利益。加之，由于‘内部人’是公司经营活动的实际执行者，其掏空行为更具时间长、隐蔽性强等特点。在此情况下，股东很难对其行为进行有效监督。为了使公司治理结构趋于有效制衡，防止因内部董事人数过多，增加‘内部人控制’的风险，我们在保留1997年版的《上市公司章程指引》第118条规定的基础上，将其修改为‘兼任经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的二分之一’。
“三，选聘会计师事务所。1997年版的《上市公司章程指引》有关‘在会计师事务所职位出现空缺，董事会在股东大会召开前，可以委任会计师事务所’的规定，不能防止上市公司董事会为掩盖公司财务问题频繁更换会计师事务所的情况出现，使会计师市场‘劣币驱逐良币’的现象时有发生，并导致一些会计师事务所屈从公司压力，丧失谨慎原则，违反审计准则甚至与上市公司串通造假，未能充分发挥其独立鉴证作用。另外，董事会决定、股东大会追认的聘用程序，存在股东大会否决董事会所聘会计师事务所，导致年报披露出现瑕疵的可能。鉴于上述情况，为了使会计师事务所真正发挥‘经济警察’的作用，新修订的《章程指引》规定，公司聘用会计师事务所必须由股东大会决定，董事会不得在股东大会决定前委任会计师事务所。”
证监会在修订“股份”章节时，主要作出以下四项修改：一，增加了“增加资本的方式”。除可采用公开发行股份、向现有股东派送红股、以公积金转增股本外，增加了“非公开发行股份”的方式。二，增加了“回购本公司股份的情形”。除减少公司注册资本和与其他公司合并外，新修订的《章程指引》增加了“将股份奖励给本公司职工”和“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份”的情形。三，修改了“发起人和董事、监事、高级管理人员所持本公司股份转让的限制条件”。发起人由原来“三年”的禁售期改为“一年”；董事、监事、高级管理人员由原来“在任职期间内不得转让”改为“自公司股票上市交易之日起一年内及离职后半年内不得转让”和“每年转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的百分之二十五”。四，明确了公司董事、监事、高级管理人员及持有公司股份百分之五以上的股东，在买入后六个月内又卖出（或在卖出后六个月内又买入）本公司股票所产生的收益归公司所有，公司董事会有责任收回该收益。
由于目前公众投资者尚处于弱势地位，如何在法律法规中保障他们的合法权利是个关键问题。股东的诉权集中体现在新修订的《章程指引》中第三十四条、第三十五条和第三十六条：一，公司股东大会、董事会的召开程序及决议内容违反法律、行政法规的，可向人民法院提出请求。二，董事和高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定时，给公司造成损失时，连续一百八十日以上单独或合并持有公司百分之一以上股份的股东有权书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事会执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。董事会和监事会未履行股东的上述委托，股东可直接向人民法院提起诉讼。三，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。同时，新修订的《章程指引》特别强调了公司的控股股东、实际控制人员不得利用其关联关系损害公司利益。
新《章程指引》力图净化董事会并限制董事会的内部人控制风险，在修订“董事会”章节时，作了三处修改：一，修改不得担任董事的情形，增加了“被中国证监会处以证券市场禁入处罚、期限未满的”。二，增加职工代表进入董事会的方式，并限制了内部董事的人数比例。三，明确董事忠实义务和勤勉义务。增加了“不得利用关联关系损害公司利益；应当对公司定期报告签署书面确认意见，保证公司所披露的信息真实、准确、完整；应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权”等义务。