基金架构 vs 142号文之精解

by 周雯

2008年8月29日国家外汇管理局发文汇综发 [2008]142号（"142号文"）后，曾引起境内外资金投资人及外资企业的普遍恐慌，疑似外资企业资本金结汇之路被阻，同时对外资基金管理企业的出资构成障碍。这一忧虑的来由主要是142号的第三条规定，即：外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。

这厢的关键词我们捕捉到了："外资企业"、"资本金结汇"和"不得用于境内股权投资"。前两项都是中国法下专用术语，可是所谓境内股权投资却并不一概而论。中国法下，对于外资企业的投资的固有概念分为：并购投资（含股权并购）、境内再投资和设立分公司。前述概念并不完全对应任何已有概念，那么究竟何谓"境内股权投资"呢？

要回答这个问题，我们需要重读142号文的第三条，于是发现忽略了一处关键词，也就是："应当在批准的经营范围内使用"。事实上，外汇管理局的文意已经明了，外资企业资本金结汇为人民币的股权投资，只要是在经合法审批的经营范围内从事投资，事实上是不被视为此处禁止的境内股权投资的，无论其实际投资形式为并购、再投资还是设立分公司或其它形式。也就是说，外资企业的资本金结汇后，所禁止的境内股权投资，实质上是指其营业执照载明的经营范围之外的股权投资，例如目前中国市场上炙手可热的私募股权投资等。外汇管理局制定142号文，旨在阻止境外热钱无序涌入中国资本市场，限制外资企业无序参与私募交易及从事其经营范围以外的境内投资，而非正当的经营体系架构搭建和扩张。

弄清条文本意后，我们再来看人民币私募股权基金的架构。如您所知，目前上海和天津的基金模式多是：外资PE在境内设立外商独资股权投资管理公司，将美元部分结汇，通过前述外资管理公司，境内再投资，成立一家子公司，然后这家子公司将作为GP，与国内的LP共同成立人民币私募股权。首先，外商独资股权投资管理公司已经在2009年6月各地先后颁布的设立外商投资股权投资管理企业办法施行后，归于合法。第二，外资管理公司再投资设立子公司，如上文分析，其经营范围乃基金咨询和管理，在外资管理公司经营范围之内，不属于142号文禁止的境内股权投资范畴，所以也是可行的。第三，虽说子公司作为咨询管理类公司，其投资合伙制基金是一项超越经营范围的间接境内股权投资，但是该子公司根据相关法律是被认定为内资企业的，所以无需遵循142号文，可应工商要求，对相关基金注资1%-5%。第四，股权投资咨询管理的经营范围并不属于外商投资产业指导目录项下的禁止或限制类别，所以根据外资设立的相关规定，再投资所设子公司无需商务委员会审批；同时，鉴于子公司的内资性质，其对基金的出资亦无需再次审批。

自142号文横空出世以来，上述基金架构模式已普遍为上海、天津等地人民币私募股权基金广泛采用，并为相关政府机关接纳。该基金架构已经广泛实践验证为可行。