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标题: 外资并购向左走还是向右走 [打印本页]

作者: chenzhiwu 时间: 2011-5-29 08:25 标题: 外资并购向左走还是向右走

美国美迈斯律师事务所负责并购业务的高级法律顾问李强不断催促客户加快步伐，以规避可能出现的政策风险。
促使他这样做的是商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会以及外汇管理局六部委8月8日联合公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》。表面上看来，《规定》只不过是对外经贸部（商务部前身之一）等四部委2003年3月发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的修订。但随着近期多起外资收购受阻，很多人不得不对这部规定出台的时机做出猜测。
紧张和不安弥漫于在华外资中间，尽管这一年多来他们已经小心翼翼地应付暗流涌动的“外资威胁论”，然而压力似乎又在陡然间加重。
很显然，如果这暗示着政策风向发生变化，他们就必须作出通盘考虑，即使新规定只是对以往措施进行技术性的调整，也需要有应对方略。
李强给客户的建议是将业务抢在9月8日《规定》正式实施前完成。这虽然有些玩世不恭，但充满了中国式的智慧。李强透露，目前他所了解的一些要到海外证券市场上市的红筹项目，都在省级审查中得到“绿灯”。那些在《规定》出台前后已经向香港联交所、美国SEC（美国证监会）递交了申请文件的企业催促尽快放行，希望赶在大限之前上市交易。
对李强来说，这样的局面并不意外，2005年商务部征求意见的规定草案就发到了他的手上。接到草案之后，李强参与了一次外资私募基金关于草案条款的集体讨论，并向它们解释了条款变动后的影响。李强后来将私募基金经理的反馈意见集中成文，由私募基金与商务部见面沟通之后在7月份提交给相关部门。但是，他后来发现，意见丝毫没有在《规定》中得以体现。
规定为何最终以这种形式面世，权威部门没有给出明确的解释，《规定》的起草者商务部条法司低调以观察各界的变化，其他部委则干脆三缄其口。更多则是各方站在自身立场的民间解读。
欧盟商会是外资当下心态的代表，在给《环球企业家》的采访答复中如此表述——“据我们所知，规定的实施方案还在起草中。欧盟商会将继续关注该规定的执行情况，并从会员的实际经验中给出反馈意见”；中美商会的回答也十分谨慎——“我们正在计划组织会员单位研讨此事”。
与外资的低调相反，中国企业和研究机构见诸于报端和网络的激辩针锋相对、愈演愈烈。最激烈的论战发生在王志乐与向文波之间。前者是商务部国际贸易经济合作研究院跨国公司研究中心主任，后者是三一重工执行总裁。三一重工与凯雷竞购徐工机械中落得下风。
并购徐工的方案提交商务部审查前后，向文波以博客网文的方式发表一系列“徐工贱卖”、“不利于民族工业发展”的观点，凯雷被向文波描述为一个心怀鬼胎的食人恶魔。
随后王志乐公开发表的“外资并购与中国经济安全”一文以“没有一个行业真正被外资企业垄断”予以驳斥。向文波有些坐立不住，再次在博客组织文章反击，而王志乐在媒体厉声斥责“警惕以经济安全为名行企业保护之实”。

【噪音】
这场网里网外的“口水仗”使外资并购与产业安全的争议更趋白热化。观点的较量终究只是意气之争，而另一场更为持久的“国家经济安全”争论，则已经形成了两个态度鲜明的阵营。双方分别是商务部研究院和发改委宏观经济研究院。
而据记者考证，“国家经济安全”早在2003年外经贸部条法司的《暂行规定》补充说明中就得以充分强调，而此番各方重提旧话，暗藏玄机。
其实，针锋相对的激辩背后折射出的是中国两个实权部门对外资并购审批权限的角逐。商务部自成立以来一直掌握审批权力，此前权力隶属外经贸部。
知情人士向本刊透露，发改委并不想长期被排除在外资并购审批的管辖权限范围之外。2005年以来，发改委部分官员及其下属的研究部门多次在公开场合表示“外资在华并购危及国家经济安全”，并强调“加强对外资并购的审查和监管”的重要性。
发改委甚至在“十一五”规划中也写道，要“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权”。
发改委最近的一次研讨是在8月初的北戴河会议上，产业经济安全是讨论的六大议题之一。与会者会后透露，会上广泛讨论了“跨国公司是否会在中国某些行业形成垄断局面，由此带来的产业安全问题必须引起警惕”的问题。
部委之间的权力争夺，直接演绎为两个研究所之间的唇枪舌战。发改委下属的投资研究所呼吁建立一个政府机构，严格审查所有外资对中国公司的并购。而商务部研究院的院究员依然坚持“并没有产业受到控制”。
中国社科院不失时机地推出了一份历时八年的跟踪分析报告——《开放环境中的中国经济安全》，报告声称“产业安全处于基本安全状态，而生态环境子系统将处于不安全状态”，甚至强调了“跨部门成立跨国投资、购并审查委员会”的必要性。
结果，最终还是商务部率先出手，由条法司于一年前主导起草修订《暂行规定》，并进行了大刀阔斧的调整。数易其稿之后，《规定》公诸于天下。
事实上，商务部过往一年中已经在逐步加强审批，其中对同一控制人把境内资产卖给境外上市公司的审批异常严格。今年前7个月，中国实际使用外资金额下降1.16％。
但不得不承认，商务部颁布的“并购新政”是对新并购潮做出的第一次正面回应和规范。而并购已经成为外资当下在中国最热衷的投资方式。上海市外国投资工作委员会2006年2月的调查显示，有70％以上的外资企业计划未来三年扩大投资，41.9％的受访企业打算通过并购国内企业的方式扩大投资。
中国目前已成为仅次于日本和澳大利亚的亚太第三大并购市场，金融业、国企转让以及低价转让基础设施等成为外企投资的热点。统计数据显示，2006 年上半年中国并购交易额达到410亿美元，增长71％，其中外资对华的并购金额创下历史新高，达到128亿美元。
而近年来，金融、机械等行业国有大型企业的战略引资，蒙牛、无锡尚德等民营企业私募，外资都因获得高回报引起广泛争议，而凯雷、华平等外资基金的融资并购更是引来一片惊呼。普华永道的一份报告显示，2005年中国（包括港澳）并购交易额增长了34％，并预计在私人股本的推动下中国内地并购活动有持续增长的潜力。
发改委的论调则更好地迎合了舆论情绪。
中海油2005年并购美国尤尼科石油公司，因遭到加州共和党人理查德.庞博（Richard Pombo）等政界人士的强烈反对，以“会对美国的国家安全构成威胁”为由遭到拒绝，铩羽而归，这就触动了部分中国民众的民族主义神经。
如果凯雷并购徐工成功，那么不仅损害了三一重工的商业利益，更重要的是这将击溃民众脆弱的民族主义的又一道防线。凯雷陷入中国舆论的重重包围之中，可以说凯雷成为了泄愤的“替罪羊”。
徐工、河南双汇以及洛阳轴承等并购案，成为检验中国对外资并购态度的试金石。

而压力并非仅仅只是来自民间和媒体。两会期间，一份来自全国工商联的提案指出，“跨国并购会使被并购国的经济受到很大冲击、甚至威胁到经济安全”；前任国家统计局局长李德水也警告说，“如果听任跨国公司的恶意并购自由发展，在国际产业分工的总体格局中，我们就只能充当打工者的角色”。
舆论的重压之下，商务部不得不小心翼翼地应对。7月中下旬，商务部就凯雷并购徐工案召开听证会，国务院调研组进驻洛阳调查德国舍弗勒并购洛阳轴承案，之后两案均被搁置。
英国《金融时报》认为，针对外资的负面情绪似乎基本上来自一个精英小团体，他们担心外资可能在破坏本国企业的发展，而中国缺少具有国际竞争力的企业这一点又起到了火上浇油的作用。
这种抵御外资并购的态度则被《金融时报》定义为“经济民族主义”。相比日本的“毒丸计划”和韩国的“金股”方案受到猛烈抨击，《规定》并未获得负面评价，只是担心《规定》增加的不确定性会延缓并购过程。
经济民族主义在亚洲的流行并不算意外，因为它在全球也开始复苏，全球的争论也正如中国一样如火如荼。法国总理德维尔潘2005年就曾积极阻止了百事可乐对达能的恶意竞购。而德维尔潘的可爱之处在于，事后委婉地承认全球“经济爱国主义”在复兴。
【弹性空间】
实际上，商务部此次修订更多表现出来的是谨慎，并不能简单解读成收紧了外资头上的紧箍咒。
“对于外资来说，《规定》积极和消极两方面的影响都存在。”在李强看来，总体来说，商务部的外资并购审批权限得到了进一步巩固加强。《规定》基本上将稍具规模的并购纳入商务部审批的范围。而此前，只有投资额在3000万美元以上的项目才必须向中央部门报批。
李强分析认为，对外资影响最大的是金融投资和热钱，比如风险投资和私募基金的投资都会受到很大的约束。
《规定》对国内企业境外上市惯用的红筹模式进行了全方位的审批强化。所谓“红筹”是指内资企业在境外成立SPV（特殊目的公司），再由其收购境内资产，最终到境外上市。
这一安排同样也适用于私募基金。《规定》要求对从SPV、WOFE（外商独资企业）的设立到上市融资及其融资调回的全过程，实施全面审批制度。
这无疑加大了境内企业海外上市和私募的时间与资金成本。证监会几年来来对红筹的项目持默许态度，并不介入审批，这也是私募基金风险投资愿意做境外结构的原因。
“如果这样的情况出现，就会造成红筹项目将急剧减少。”李强说。但这样反而可能促使更多的中国公司直接去海外上市，因为境外上市和绕道红筹的难度已经变得没有差别。李强认为还有一个因素，税务总局是否会认定红筹的做法有规避税收之嫌。
“我觉得这几条加起来都会让红筹变得不那么有吸引力。”李强认为。
《规定》还指出，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易以消除并购行为对国家经济安全的影响。
商务部在外资并购争议项目上有很大的自由裁量空间。“影响国家经济安全”并没有进一步解释，而只是约定“不得造成过度集中、排除或限制竞争”，很多交易会因此被拒之门外。而对老字号的并购，投资者要评估会不会导致老字号企业实际控制权转移，是否要向商务部申报。
“如果这些定义都不准确，那么当事人自己就有义务去界定。万一界定错误，那么政府就会终止交易让你回到原来的起点去，甚至连上诉的机会都没有。”李强说。
《规定》较以前有不少创新的规范，体现了商务部在新形势下完善监管的思路，其中不乏亮点：一是允许外国投资者通过股权交换并购境内公司，这为外资并购国内企业拓宽了渠道和手段，同时开拓了境内企业海外上市融资的渠道并加强了相关监管；二是为了防止“假外资”回国投资，享受外商投资企业的优惠和待遇，《规定》加强了对境内企业通过海外注册公司反向并购国内企业的监管；三是客观上会促进私募基金、风险基金到国内设立一些外商人民币投资基金，通过他们来投资蓝筹股市；四是支付手段更加灵活，可以是外汇，也可以是人民币资产。
而《规定》的诸多不确定因素使外资还在观望。从国际经验来看，各国都会采取措施，针对本国敏感产业实行不同程度的市场准入限制。但是《规定》也并非首次表现出这种限制，早年出台的《外商投资产业指导目录》就对外资在华投资范围进行了划分，并不断做出修订。
但是不能因为当前外资政策的微调，就认为中国改革开放和吸引外资政策发生根本变化。
“商务部是一个对外资相对开明的部门，如果商务部都出面作出这样的调整，实际上意味着中国政府将经济定位在过热。”李强认为，“中国经济也确实表现出过热的现象，其中也有对外资比较刺耳的舆论。”

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