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标题: 证券法修改：为何赋予证监会准司法权 [打印本页]

作者: water2012 时间: 2011-5-30 02:26 标题: 证券法修改：为何赋予证监会准司法权

据新华社消息，本月《证券法》修改稿将提请全国人大常委会审议。根据全国人大常委会财经委2005年的立法计划，全国人大财经委将向4月举行的第十届全国人大常委会第十五次会议首次提请审议《证券法》修改稿(下称修改稿)。
据多位业内专家透露，修改稿最大的特点是：在保护投资者合法权益方面作了较大调整；赋予中国证监会一些准司法权；对证券公司的监管改动很大，管制也颇为严格；将一些权力下放给交易所。

现行的《证券法》是在1998年12月颁布的，其制定、起草和研究早在1992年就开始了。2002年底，证监会发出《证券法》修改征求意见稿，并在业内部分机构中公开征求意见，进而两易其稿。2003年7月18日，《证券法》修改起草工作组成立。
保护投资者合法权益
据介绍，对投资者合法权益保护的精神贯穿修改稿的始末。
比如将证券投资者保护基金写入修改稿。第一章总则部分第7条规定：“为了保护证券投资者的合法权益，维护证券市场秩序，国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司及其他依法筹集的资金组成。”
比如明晰了客户资产的所有权，对客户保证金强制托管。对于屡禁不止的证券公司挪用客户资产行为，修改稿在证券公司部分第132条明确规定：“证券公司应当以客户资产安全为基础，建立健全的内控制度。证券公司从事两种以上证券业务的，应当采取有效的隔离措施，防范公司与客户、不同客户之间的利益冲突。客户交易结算资金的所有权、使用权属于客户。证券公司不得将客户交易结算资金归入其固有资产。严禁任何机构或者个人以任何形式挪用客户交易结算资金。证券公司破产或清算时，客户交易结算资金不属于其破产财产或清算财产，非因客户本身的债务，不得将客户交易结算资金封查、冻结、扣划或者强制执行。”
第168条规定“证券公司清算时，应当优先支付因挪用客户资产而形成的债务”。
在信息披露部分，为保护投资者合法权益，修改稿的变化有：内幕知情人员范围扩大，修改稿采取了列举加概括的模式，力求周全。第68条将原来“持有公司5％以上股份的股东”改为“持有、控制和收购公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织以及该法人、其他组织的董事、监事、经理及其他负责人”；在第70、71、73条增加了“内幕交易给投资者造成损失的”、“操纵市场行为给投资者造成损失的”、“欺诈客户的行为给客户造成损失的”，“行为人应当依法承担赔偿责任”。
修改稿扩大了“短线交易”主体范围，创设股东派生权归入请求权，规定短线交易归公司所有，现行《证券法》规定“持有上市公司5％以上的股东”，修改稿将其改为“上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东”，都要受此条约束；另外，如果公司董事会不行使归入权，“其他股东可以公司名义行使请求权”。
修改稿还将保荐人制度写入《证券法》，并且引入“连坐”制度，保荐人要对欺诈上市的公司承担连带责任等等。
赋予监管机构准司法权
对修改稿争议最大的是监管机构的权力大大膨胀，并且被赋予了准司法权。
第168条“国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施”中，现行的证券法只规定了4条权力，修改稿中篇幅扩大数倍：
在原来第一条“进入违法行为发生场所调查取证”前面增加一条“对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券交易服务机构、证券交易所、证券登记结算机构进行现场检查，发现违法违规行为的，责令限期改正；情节严重的，可暂停直接负责人履行职务，或要求上述机构限期解除其职务；逾期未改的，可以暂停或取消其证券业务”。此条规定证监会可以先“现场检查”，再“发现违法违规行为”。
在原第二条“询问当事人和被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明”后面增加“对不予配合的，可以申请公安机关传唤”。
原第四条“查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结”。此条修改稿中，增加了“银行账户”，取消“有证据证明”字样，改为“对有转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，可以冻结或者查封”。修改稿赋予了证监会冻结和查封“有迹象”的三种账户的权力。
此外，增加“国务院证券监督管理机构认为有必要时，可以制定会计师事务所或者其他中介机构对证券公司的财务状况、内部控制状况进行审计或者评估，有关费用由被审计单位或者评估的证券公司承担”。
增加“在证券公司被依法接管、指定托管、停业整顿或者清算期间，或者出现重大风险时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以对该证券公司直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人采取如下措施：通知出境管理机构依法阻止其出境；申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对财产设定负担”。
曾经参与现行《证券法》起草和制定的专家郭锋强烈反对给证监会赋予准司法权。
他认为现在证券市场的问题不是证监会权限不够，而是监管不到位，目前赋予证监会的权力已经足够；证监会权力的调整不能以赋予准司法权为代价，否则后果不堪设想。
证监会行使准司法权的水平、能力和机制也受到质疑。行使准司法权，要求证监会人员要有相当于法官的素质，这个要求对证监会人员来说明显过高。
证监会属于事业单位，实际上证监会经常在查案审案时受到来自各方面的干预而进行不下去，而法院系统则可以抵抗来自行政单位的干预，因为法院系统本身就是制约行政机关的。
郭锋认为：“如果公权力无限膨胀，将人人自危。”
权力下放交易所
修改稿交易所部分有两点最为引人注目，其一是取消了交易所“不以盈利为目的”的字样，其二是将股票和公司债券的上市、暂停上市、退市的权力交给了交易所。
我国的交易所表面上是会员制，实际上被证监会所控制，其主要负责人由证监会任免。在上市公司、信息披露等方面起到了证监会不能起到的监管责任。
这就和交易所的性质产生了冲突，会员制的交易所要求对会员比如券商负责，而我国的交易所是对证监会负责，因此我国的交易所实际上丧失了自律自治的性质。此次去掉“不以盈利为目的”的字样，为以后交易所向公司制转变留下了空间。
另外，修改稿取消了证券公司综合类和经纪类的区别，对证券公司从设立条件、高管人员、净资产净资本负债比率、具体的业务开展等方面进行了细致和严格的规定。郭锋认为，证券公司由于自身的特殊性，连接投资者和上市公司，出现风险很容易造成系统性风险，因此对证券公司监管从严是世界通例。
央行副行长吴晓灵、本次《证券法》修改起草小组顾问曹凤岐等人呼吁，要为混业经营留出空间。修改稿第6条对分业经营、分业管理未有修改，但是增加了“国家另有规定的除外”一句话。
曹凤岐认为，对“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”、“禁止银行资金入市”等条款有修改的必要。修改稿中将涉及到这两条的76条和133条分别改为“国有企业和国有资产控股的企业，买卖上市交易的股票的，应当遵守国家有关规定”，“允许多种合规资金入市，禁止违规资金流入股市”。
郭锋认为，《证券法》的制定和修改应该紧紧扣住“保护投资者合法权益”、“促进经济发展”两条，许多内容都没有必要写入《证券法》修改稿中。
例如证券公司业务的监管、设立证券公司净资产的条件、银行资金是否入市如何入市等等，都可以纳入各个监管部门自己制定的规章制度中。
T＋0交易还是T＋1交易、证券公司的信用交易融资融券能否开展、期货交易还是现货交易等等都是市场权利，《证券法》只要不提、不加以限制就可以了，应该由各监管部门自行根据市场情况决定，没必要写入《证券法》。

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