标题:
私募基金立法为何成了一地鸡毛
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作者:
whaler
时间:
2011-5-31 13:47
标题:
私募基金立法为何成了一地鸡毛
中国很多东西，最奇怪的是ABC还没有搞清楚，就开始大谈特谈“大力发展”、“立法规划”了，大概十年动乱耽误的东西太多，吾国人民深感“一万年太久，只争朝夕”之必要。“私募基金”就是一例，这个词在中国就带点“地下工作者”的神秘色彩，发展到今天，一方面各方人士喊着通过立法使其“阳光化”，一方面对“私募基金”的概念定义却越来越混乱，私募、私募基金、私人股权基金、产业投资基金等含义并不完全雷同的名词相互混用，不仅老百姓听不懂，就是专业人士也是雾里看花，不明就里。
特别是，中国的特点是，“概念未定，博弈先行！”人行、银监会、证监会、发改委等部门深谙立法权与部门利益之关系，按照“屁股决定脑袋”原则纷纷给“私募基金”定内涵，界外延，明里暗里地叫板，争夺“私募基金”的立法权，希望借此获得监护权。因此，在多部门争“立法权”之前，首先应该科学界定“私募基金”的概念，通过基因分析搞个“亲子鉴定”，“谁家的孩子谁抱走”，问题不就简单了吗？
从历史渊源考证，“私募基金”是“私募”和“基金”的“杂交”品种，“私募”和“基金”虽然都是舶来品，但“私募基金”这个不伦不类的叫法百分百属于中国土特产。“私募基金”2000年底开始在媒体上频繁出现，其时股市和现在一样牛，一些咨询公司、顾问公司、“工作室”，甚至地下钱庄开始从一些有钱无闲的人那里吸收资金，以“代客理财”的名义炒股，并达成收益分成方案，获利颇丰，在江湖上一下子声名鹊起。当时，理论界和媒体给这些机构穿了件漂亮的马甲叫“私募基金”，以区别于依法成立、公开发行份额的公募基金。这是民间智慧，“私募基金”在国外法典和英文词典中都找不到相应的词汇，说穿了，所谓的“私募基金”，无非是通过非公开方式募集资金炒股的机构而已。
与公开挂牌经营的基金公司相比，“私募基金”没有合法的地位，游资性质明显，往往和非法集资以及诈骗为伍，而且规模庞大，有人说 6000亿，有人说8000亿，随时有可能冲击我国目前还不太健全的金融市场，容易造成金融不稳定甚至动荡，而且，“私募基金”的来源十分复杂，往往是滋生腐败的温床，不排除一些贪污等非法收入利用“私募基金”洗钱。因此，在法律上给这些机构一些说法，即“阳光化”是必要的。
怎么立法，怎么阳光化，很显然，最时髦的做法是向“国际接轨”，学习借鉴欧美先进立法经验云云，而病根子恰好就在这里：欧美只有 “私募”，却没有“私募基金”，私募是一种融资的方式，而基金（Fund），作为一种专家管理的集合投资制度，则是指投资而言的。与“国际接轨”的结果，是把本来清清楚楚的“私募基金”和欧美的“私募”混为一谈。
“私募”完全是一个舶来品，但运作机理很简单。募集，用老百姓的说法，就是“搞钱”，公募，就是公开“搞钱”，私募，就是非公开 “搞钱”。其在发行对象、发行方式和监管模式等方面有很大的不同。美国自《1933年证券法》起，对私募发行制度的规范经历了70余年，形成了以《1933年证券法》为本源，包括《D条例》、《144A规则》及若干法院判例的能够均衡融资便利和风险防范的法律制度体系，称得上是美国证券发展历史的一个缩影，也正因为如此，日本、我国台湾都将其奉为圭臬而整体移植，我国新《公司法》和《证券法》亦将其直接移植而加以规范，“私募”入法的完成，让银行引进战略投资者、定向增发等有了合法的身份。
在“私募基金”和“私募”打得不可开交的时候，私人股权基金（privateEquityfund）也加入了战团。被称为“富人俱乐部”的PE，在国外一开始专指投资于“非上市公司股权”的机构，包括风险投资基金、收购基金等。这个定义又和前几年风靡一时的“产业投资基金”纠缠不清。
中国的政治谋略崇尚乱中取胜，指鹿为马，把简单的东西搞复杂，是政治家的本能。其实，“私募”、“私募基金”、“私人股权基金”和 “产业投资基金”这些东西，就其本身而言概念非常清楚：“私募”就是向特定对象“搞钱”的行为；我国特有的“私募基金”就是区别于公开募集成立的基金公司而处于地下状态的炒股机构；“私人股权基金”在国外主要是投资于非上市公司股权的机构，在中国的语境下就是我们说了好多年的“产业投资基金”，他们可以 “公募”成立，也可以“私募”成立，其形式可以是公司，亦可以采取别的形式，是什么形式就归到那个法律去进行规范，没有听说哪个国家专门立法。本来这么简单的东西，却在部门利益的博弈中被搞成了一锅浆糊。很多人感叹，中国金融竞争力低下，根本原因在于部门之间的扯皮和争利，由“私募基金”立法的一再难产和概念的人为混乱中也能管窥一二。 （作者系法律从业者）
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