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标题: 资产证券化中债权实现的法律基础(二) [打印本页]

作者: green 时间: 2005-3-9 17:28 标题: 资产证券化中债权实现的法律基础(二)

三、证券投资者债权实现的法律基础之二——特定财产担保　
　　只依靠一般的信用担保,债权的实现不具有确定性、安全性,在投资市场上,只有普通的信用担保,很难吸引投资者。同理,在资产证券化中若只有一般信用,该投资方式不会受到广大的投资者的青睐,实践中的资产证券,如此受投资者的欢迎,必定有让证券投资者认为具有安全性、可靠性的担保方式。从证券化的基本结构和操作流程的分析看,不仅在这里很难找到传统的抵押、质押等约定财产担保形式,就是法定的财产担保形式亦不存在,那么资产证券化中对投资者是否具有财产担保的功能呢?　
　　有人认为,资产证券化“只是巧妙地运用了现存于日、德法律体系中的‘让渡担保’,类似于古罗马法中的信托质及日耳曼法中的所有质(相对在英美法中存在有法定所有权与衡平所有权)” (第98页)。即认为资产证券化的财产担保方式就是让与担保。所谓让与担保,是为了担保,把物品的所有权转移给债权人,能过偿还债务赎回所有权的制度。“为了担保的所有权转移”是让与担保的本质。可是,实际上来说,所谓“为了担保的所有权转移”,是事后而且是作为学术分析的结果被提炼出来的,“让与担保”的__名称也只不过是学术用语,它实际是用以回赎乃至再买卖约定的抵押。B向A借款,出售某物(动产或不动产)以设定抵押权,以后有钱再赎回,所以一般称作“售空抵押”或“出售抵押”,如称“售空”、“出售”的话,则不是借款关系,当事人之间不存在担保与被担保的关系。在让与担保中,如借款人在一定期限内不能赎回时,担保效果就发生了 (第232页)。其实这种担保在我国早已存在,即典当方式。在资产证券化中,无论是原始权益人与SPV之间还是SPV与证券投资者(债权人)之间都不存在让与担保关系。原始权益人向SPV转移了项目资产的所有权,但原始权益人与SPV是真实的买卖关系,是“出售”,而不是借款关系,原始权益人不需要向SPV偿还款项,不是“出售抵押”;SPV与证券投资者之间是借贷关系,但它们之间并无转移项目资产,项目资产的所有权归SPV所有,证券投资者只是SPV的债权人,所以它们之间有借贷但无买卖,不符合让与担保的特征。　
　　首先,SPV是一独立的法律主体,SPV的财产与其股东的财产具有相互独立性,股东不享有对SPV财产的直接支配权。SPV的股东的债务不能直接以SPV的财产清偿,股东债务所涉及的范围,充其量是股东在SPV中的收益分配权。而SPV自身的债务则以SPV的财产作一般担保,即证券投资者对SPV的债权,在得不到清偿时,证券投资债权人可依法强制执行SPV的财产。当SPV的债务与SPV股东的债务同时出现时,SPV股东的债务的清偿要让位于SPV的债务的清偿。这样阻隔了SPV股东的信用风险,在就SPV项目资产清偿债务的效力问题上,SPV股东的债务与SPV的证券投资债务无利益冲突。也就是说,就SPV股东的债权而言,证券投资者的债权对SPV的项目资产具有排他性。　
　　其次,原始权益人把项目资产出售给SPV,资产所有权由原始权益人转移至SPV,虽然该项目资产因委托尚可在原始权益人的占有、管领之下,但在法律上,它已不享有支配和控制权。所以,原始权益人的债务,不能以该项目资产作为清偿财产,其债权人不享有对该财产的强制执行的权利。就原始权益人的债权而言,证券投资者的债权对SPV的项目资产亦具有排他性。　
　　再次,上文已论及,由于SPV的营业范围和负债受到了严格和限制,只从事与证券化有关的业务,只设立与证券化有关的债务,与证券化有关的业务主要是委托管理、委托评估、委托担保等,而与证券化有关的债务则是这些委托费用的支出,这些债务相对于证券投资债务而言可以说是微不足道,即使SPV破产,这类债权不构成对投资者债权的威胁。　
　　据上分析,就SPV的项目资产而言,不会发生与证券投资债权竞争或冲突的其它债权,所以事实上,SPV项目资产担保的债权是惟一的,就只有证券投资者的债权,即是说,证券投资者的债权对SPV的项目资产享有排他的担保权。所以,事实上资产证券化中的证券投资债权是以项目资产这一特定的财产作为担保的债权。　
　　债务人对外债务,若以其不特定的全部财产作为担保,则为信用担保;若以特定的财产作为担保,则为法律上的财产担保。财产担保,是以债务人或第三人特定的财产所作的担保。财产担保的效力是当债务人不履行债务时,债权人能就担保物的交换价值优先受偿,也就是对特定财产的价值在债权额内享有排他的支配权,即使有其他的债权存在也是如此。财产担保所产生权利,不仅对担保当事人之间有拘束力,而且对当事人以外的第三人也有拘束力,它拘束着整个世界 (第3页),具有对抗权的效力,故称财产担保权为担保物权。因法律关系只能对知情或应当知情的人的发生拘束力,如债只拘束债的当事人,债的当事人均为知情人,要让知情权拘束整个世界,对所有的人均发生拘束力,则必须让所有的人知情或应当知情。要让所有的人知情或应当知情,在法律上的方式就是对外公示,一经公示,所有的人就被推定这应当知情。在财产担保中,公示的方式有三种:一是法律规定即为公示,如留置权、法定抵押权;二是占有交付(移转占有)公示,如动产质权;三是登记公示,如不动产抵押权、知识产权质权。民法上认为,未经公示担保财产权不仅不能对未受公示的人产生拘束力,而且该担保财产权本身不生效。动产抵押权是财产担保法的例外,有些动产不必公示其动产抵押权亦可产生,但这种抵押权仍不拘束未受公示的人,其效力不能对抗第三人。所以,若要设定财产担保以对抗第三人,必须进行公示,才能具有对世效力。　
　　资产证券化中,证券投资债权人与SPV未就债权设定任何财产担保,既没有财产担保合同,亦未就_某特定的财产进行公示。事实上,SPV要以第三人的财产向投资债权提供财产担保很不现实,若SPV要设立财产担保则只能以项目资产作为担保财产,项目资产的公示不能以占有交付方式,只能采用登记公示方式,而项目资产登记的成本会减少证券化的利润空间,登记程序的繁锁会阻碍证券化中的顺利进行。所以,资产证券化绕过传统财产担保的规定,通过对SPV的设立和规制,同样达到以项目资产作为特定财产担保的效果。　
　　在财产担保制度中,除传统的财产担保类型和特别法规定的财产担保外,随着社会的发展,出现了变相担保制度。所谓变相担保是本来曾预定作为别的独立的制度,但因其具有内在的担保机能被用作专门的担保手段,在判例上也被确认了,将其作为新的惯例 (第10页)。不动产的回赎、再买卖约定、让与担保、临时登记担保等,关于动产的让与担保、所有权保留等属于变相担保。所有权保留就是以合同的形式,决定所有权的移转问题,本来是合同法的内容,但由于这种约定实际上有了担保物权的效果。从这一点看,变相担保就是本来不具有担保的法律形式,但在内容和效果上具有担保性质的法律关系。资产证券化中,证券投资债权在形式上虽不享有财产担保权的形式,但在实际上却有特定财产担保的效果,故可以说,证券投资债权对项目资产享有变相担保物权。

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