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标题: 未来应收账款证券化的比较法研究(一) [打印本页]

作者: gengor 时间: 2005-3-9 17:41 标题: 未来应收账款证券化的比较法研究(一)

【摘要】未来应收账款证券化涉及许多复杂的法律问题,是资产证券化立法不能回避的问题,在英国和日本的法制环境下,未来应收账款的证券化具有较大的确定性,美国法上未来应收账款的证券化则常常因为破产法院重新定性而受到影响。我国应该借鉴上述国家的做法来进行资产证券化的立法。
【关键词】未来应收账款现存应收账款真实买卖完善
【正文】
　　资产证券化是起源于美国的一种新型融资方式。自20世纪70年代美国的第一例资产证券化以来,资产证券化在日益全球化的金融市场上尤其是在历次金融危机中凸现了新型融资方式的魅力,被认为改变了世界及美国的金融风貌。本文将通过英国、美国纽约州、日本的相关规定以及司法实践,对以下两种情况进行讨论:一种是对根据已经存在的合同应该支付的款项进行的转让(现存的应收账款);一种是对根据预期将发生的合同应该支付的款项进行的转让(未来应收账款),来说明未来应收账款的证券化问题。　
　　一、英国法制环境下的未来应收账款证券化　
　　(一)应收账款的转让方法　
　　1.现存应收账款的转让。英国法规定的现存应收账款的转让包括制定法的转让和衡平法的转让两种。制定法上的转让很少得到使用,因为它要求通知债务人才能使转让生效。衡平法上的转让则不需要通知就可以生效,最为重要的是债权人应该清楚地表明他想将应收账款做不可撤销转让的意图。一项衡平的转让即使没有向债务人发出通知,对于债权人以及债务人的无担保债权人,根据优先权的要件以及其它在伦敦资产证券化市场所普遍被接受的观点,也应该是有效的。　
　　此外,在英国,应收账款上利益的衡平转让必须以书面的形式才可以强制执行,这与应收账款本身的转让是不同的。还应该注意,与通过通知进行的衡平法上的转让不同,制定法转让中所获得惟一的好处就是在程序上受让人不需要转让人的参与就可以直接起诉债务人。因此,在英国,资产证券化中的资产转让都是采取衡平法上的转让 (P.433\|435)。　
　　2.未来应收账款的转让。传统上,未来应收账款是根本不能够转让的,因为在转让之时这一应收账款尚未存在。但是,目前在英国,如果所谓的未来应收账款的转让具有约因的支持,这就会被视为存在转让应收账款的协议。当应收账款实际发生时,在衡平法上将视为已经转让,这种衡平转让被视为自合同缔结时起已经发生,并且根据优先权的条件和其它事项对转让人和无担保的债权人都具有对抗效力。实际上,未来应收账款的转让在英国的资产证券化中并不会产生特别的问题。　
　　(二)真实买卖和破产清算的风险　
　　1.现存应收账款　
　　在英国的资产证券化法制环境下,有关现存应收账款真实买卖发生的问题主要有两种:首先是所谓的真实买卖将被重新定性为由应收账款作为抵押的担保借款,这样的话,因此而产生的担保会因为没有进行登记而无效。其次,这种销售将因为破产法规定的破产前处分财产行为而被撤销 (第.175-176页)。破产前的财产处分行为最容易被撤销的依据就是以低于资产实际价值的价格处分资产的行为。　
　　就重新定性的风险来说,根据Re George Inglefield,Ltd.一案所确立的,并由上诉法庭在Welsh Development Agency v. Export Finance Co.,Ltd.(下文简称Exfinco case)中加以运用的原则,法院将认定应收账款的转让构成一项买卖而不是因为承担债务而授予的一项担保或者是其它担保利益。在Re George Inglefield,Ltd.案件中Romer法官列举了三项区分买卖和担保的标准:“首先,在买卖交易中,卖方无权通过返还买方已经支付的金钱赎回买卖合同项下的财产。在按揭或财产上负担的情况下,按揭人有权通过返还按揭权人金钱赎回担保物,只要担保物没有被法院拍卖以清偿债务。其次,如果按揭权人认为担保物的变现价值不足以清偿其债务,按揭权人有权从按揭人那里获得任何不足的部分;但是在买卖合同中,买方要承担由其自己进行的随后的买卖中所遭受的任何损失。第三是如果按揭权人变现的担保物的价值超过了按揭人所负的债务,则按揭权人必须向按揭人返还任何多余的款项。但是在买卖合同中,买方所能够得到的利益都属于买方自己。”　
　　当事人将他们之间的交易设计为买卖而得到支持的经典案例是Exfinco一案。如果当事人将他们之间的交易设计为买卖,则除非有如下情形

1)交易在实质上是一种担保的安排而不是买卖;(2)交易的目的是肮脏的,一般情况下,交易将被法院认定为买卖。就如何判断“交易在实质上是一项买卖而不是担保”来说,如果相关文件中的一项或几项条款与买卖不相符合,那么法院将把文件的所有条款视为一个整体以决定整个交易的性质。由Romer法官在Re George Inglefield,Ltd.案中所提出来的担保的特征也不一定必然与买卖的特征不一致,也就是说,一项被构造成买卖的交易,尽管它包含所有上面所说的担保的特征,仍然可以被视为买卖。事实上,在一项交易中,其所有的特征都不应该产生使转让被视为担保的风险,即对一项被当做买卖的交易在重新定性时被视为担保交易。特别是对卖方的追索权不应该成为将交易视为担保的原因。就如何判断“交易是肮脏的”这一方面来说,法院如果发现当事人之间的文件没有明确他们买卖的意图,那么将会认为交易是肮脏的。　
　　在实务上,只要现存应收账款证券化的文件都制作适当,在英国法上,便不会发生主要的重新定性的风险。但是,在贸易应收账款证券化的情况下,会有一个例外,有可能产生重新定性的风险。实际上,银行总是希望卖方将出售的应收账款的现金收入以一种与买卖合同规定不一致的方式来加以运用,换句话说就是还把这些现金当做是属于卖方的使用之。那么,法院将会认为在当事人之间存在着与买卖合同规定不相一致的非正式的协议,则买卖合同没有代表当事人的真实的意思表示,从而产生了所谓的重新定性的风险。还有一种风险就是法院将这项交易视为担保融资的交易,而这种交易依照公司法本来是应该进行登记的,但是在资产证券化实务中是不需要登记的。　
　　另外一个有关真实买卖的问题是关于破产前的财产处分行为,在英国的资产证券化实践中,人们一般认为这是不会产生很大问题的。低于正常价格处分财产在资产证券化中是被作为一个整体加以看待的,而不仅仅是根据买卖文件加以判断。这容许把延迟的约因和利益获取的方法考虑在内,这些方法最终必然会导致买方接受一个价值并不会显著低于发起人所出卖的资产价值的约因。这样就不会导致交易被认定为是应该撤销的低价处分财产行为,因而也就不会带来实质性的风险 (第321页)。　
　　2.未来应收账款　
　　原则上,上面关于现存应收账款买卖可能遭遇的风险对于未来应收账款都是适用的。也就是说,只要交易文件被视为是构成了买卖而当事人的意思反映在了文件中,风险就应该被隔离。同样的,关于破产前的低价处分资产的行为所引起的风险在未来应收账款的资产证券化中应该不会比在上面的情形中更突出,伦敦债权市场的意见反映了这一观点。　

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