关于回购条款的有效性

看到这个案例，觉得对自己业务开展挺有启发，发上来供各位风投从业人员参考。
案情简介
一家外国公司（以下简称“外方”）和一家中国公司（以下简称“中方”）于1995年共同投资设立合资公司，外方出资额占合资公司注册资本的55%，中方占45%。后由于种种原因外方尚有10.29%的出资额迟迟无法到位，合资公司眼看着要被撤销《外商投资企业批准证书》。经中外双方多次协商，外方同意将这部分股权转让给中方，但外方又希望今后可以回购这一股权，因此在2000年合资合同的修正案中出现了这样的条款，即原应由外方出资的10.29%的注册资本，计人民币24696345.95元，转由中方出资，但自合同修正案获得原审批机关批准之日起一年内外方有权按照24696345.95元人民币的价格购买中方的这部分股权（以下简称“股权回购条款”）。
合资公司将所有关于股权变更的材料，包括上述合资合同修正案，提交给当地外经贸部门审批。后外经贸部门批复：同意将外方未能出资部分的出资额转让给中方，并同意新的董事会名单（以下简称“前一批复”）。
2001年外方根据股权回购条款向中方提出要求回购中方10.29%的股权，遭到中方拒绝。外方无奈向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，认为股权回购条款已生效，中方应履行股权变更手续。仲裁过程中，合资公司的原审批机关又作出一份新的批复，该批复指出前一批复仅同意将外方未能履约的出资额转让给中方，未批复双方关于股份回购的约定问题（以下简称“后一批复”）。中方以此为由认为股权回购条款未获批准而无效。后一批复使仲裁案件变得扑朔迷离。外方认为前一批复已批准了合同修正案，也就批准了其中的股权回购条款，而后一批复与前一批复前后矛盾，因此要求中止仲裁，并向合资公司原审批机关的上级机关提出行政复议申请，要求撤销其后一批复。上级机关认为后一批复是对前一批复的具体解释和原则性说明，并未对合资双方的权利义务作出新的认定。外方未对前一批复提出复议请求，因此仅就后一批复的内容和程序而言并无不当，从而维持了后一批复。
我们是作为上级机关的法律顾问参与了行政复议案件的审理，因此了解了本案的全部事实。本文主要探讨中外双方在合资合同修正案中的股权回购条款是否有效的问题，因为这是本案的焦点问题，外方之所以提起行政复议正是因为其认为后一批复否定了股权回购条款的效力，必须先撤销这份批复。而中方则认为后一批复恰恰印证其观点即该条款当时并未经过批准，是无效的。因此我们首先分析中外双方的观点，然后说明我们的意见，希望中外投资者今后对类似问题引起注意。
双方观点
外方观点：该条款应当有效。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第十四条的规定，合资企业协议、合同和章程经审批机关批准后生效，其修改时同。而2000年双方达成的合资合同修正案已经当地外经贸部门批准，该合同修正案已经生效，因此股权回购条款作为合资合同修正案中的具体条款也已生效。外方当初之所以同意将10.29%的股权先转让给中方，就是因为其认为根据经过批准的股权回购条款外方今后有权回购这一股权，因此其利益可以得到保障。
中方观点：该条款自始无效。因为中方是一家国有控股企业，其转让股权必须符合中国国有资产管理的相关规定。而中方在签订合资合同修正案时未意识到这一点，因此中方擅自向外方作出同意回购股权的承诺，违反了中国国有资产管理的相关规定，因而是无效的。
评论意见
关于股权回购条款的效力，曾经出现了两种观点：
第一种观点认为：这一条款是效力待定的，理由是：
中外双方自由约定股权回购事宜没有违反我国强制性法律规定，只是根据中华人民共和国国有资产管理规定及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，中方作为国有控股公司如转让股权，首先应将股权评估并经国有资产管理部门确认。而股权回购条款中约定的价格因未经评估，因此外方是否可以这一价格回购股权，需根据评估价值确定。如果在合资合同修正案经批准后一年内股权的评估价值低于双方在股权回购条款中约定的价格24696345.95元人民币，即该股权贬值了，那么双方按照事先约定的价格转让股权并没有使国有资产流失，因此股权回购条款是有效的。反之，如果一年内股权的评估价值高于双方在股权回购条款中约定的价格24696345.95元人民币，即该股权增值了，那么双方就应当根据评估价值而不能按事先约定的价格转让股权，这一条款关于外方回购股权的约定有效，而关于转让价格的约定是无效的。因此第一种观点认为要根据评估价值的具体情况来最终判断股权回购条款的效力。
第二种观点认为：股权回购条款是无效的。这是我们最终达成的一致观点，具体理由是：
这一条款实际上明确了股权转让的价格是24696345.95元人民币，而这一约定的价格是没有经过评估和确认的。外方在这一条款中的真实意思表示是因为暂时出资不到位同意转让这部分股权，但今后一年内外方有权以股权的原值回购，而没有考虑到回购价格应当经评估和确认。条款约定的价格是一个确定的数字，即外方有权以这一价格回购股权，这恰恰违反了我国国有资产管理的强制性规定，即中方作为国有控股公司如转让股权，首先应将股权评估并经国有资产管理部门确认。未经过评估确认不能擅自确定转让价值，否则违反了前置的强制性程序而无效。如果股权回购条款约定外方以评估价值回购，那么该条款即是有效的。
因此合资公司当地的外经贸部门当时未批复这一条款是正确的，一是由于外方究竟是否实现这一回购权利尚不确定，这一条款不是第一次批复的内容；二是这一条款本身就是违法的而不可能得到批准。
小结
从此案中我们认为中外投资者需引起注意的是：
1、股权转让手续的合法性问题需要事先周密审查，要符合中国有关股权转让的法律规定和国有资产管理的规定。建议请专业律师给以咨询意见。
2、对外经贸部门的批复应仔细研究，分析其是否已批准了所有报送的文件，避免产生理解上的差异，如不明确，则应及时要求澄清。当然外经贸部门如认为报送材料有原则性问题时，应及时告知报送者修改文件。本案中的当地外经贸部门在作出前一批复时在发现合资合同修正案有原则性问题时，应告知合资公司重新修改股权回购条款，也许这一告知会避免本案的发生。