未来应收账款证券化的比较法研究(二) 应收账款, 比较法, 发起人, 纽约州, 现金流

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二、美国法制环境下的未来应收账款证券化　
　　(一)纽约州法下的未来应收账款证券化的结构　
　　典型的美国的未来应收账款的资产证券化的结构如下1)发起人根据纽约州的法律以麻省信托的方式创设资产证券化的特殊目的机构,然后将所有的现存应收账款和未来应收账款转让给该特殊目的机构;(2)应收账款的债务人将现金支付给以特殊目的机构名义开立的某一个境外的账户;(3)资产证券化的特殊目的机构通过发行债务证券所获得的收入来支持应收账款的购买;(4)应收账款所产生的现金流被用来支付债务证券的利息,从而摊销特殊目的机构预先支付的资产的买价。而在跨国未来应收账款证券化中,为了突破主权评级的限制,加强与发起人的当地货币信用相联系的交易信用评级,未来应收账款的证券化除了应该依如上所述的方法进行构造,同时还应该考虑下列因素:　
　　1.适合进行未来应收账款证券化的资产　
　　作为未来应收账款证券化的资产一般包括典型的以美元或者以其它可兑换货币为面值的应收账款,这些应收账款的债务人必须是在主权评级为投资级别以上的国家。除非采用了某种信用增强的方法,如政治风险保险等,国内的应收账款一般不会得到利用,因为这些应收账款很容易受到这些国家的货币贬值或者征收风险的影响。　
　　2.特殊目的机构的类型　
　　离岸资产证券化的特殊目的机构在未来应收账款证券化中一般都是发行债务证券。应收账款产生的现金直接付给特殊目的公司,从而绕过了发起人的母国。这样就把交易与发起人母国的政治和主权风险相隔离。某些资产证券化特殊目的机构采取的是纽约州法下的统合信托的形式,由他来发行不同等级的信托凭证。某些未来应收账款证券化采取的不是单层结构,而是采取在美国以外的国家设立一个离岸的特殊目的机构然后在美国设立一个纽约州统合信托的双层结构。在双层结构中,第一个特殊目的机构往往设在开曼群岛或者是维尔京群岛等免税地区,由发起人将应收账款转让给该特殊目的机构,然后由他将应收账款再转让给纽约州统合信托。　
　　(二)纽约州法下的现存应收账款和未来应收账款的转让分析　
　　信用评级机构对证券信用的评定在很大程度上取决于在未来应收账款证券化中,应收账款的转让根据所有相关的法律,包括发起人所在地的法律和特殊目的机构所在地的法律,都是有效的,并且已经完善。因为大多数未来应收账款证券化的跨国性质,有时候应该由什么法律来支配应收账款转让的完善往往是不确定的。因此,按照每一相关法域的法律,包括因为交易涉及到美国的应收账款或者涉及到美国法律的其它方面从而应该适用美国的法律时,对上述情形都应该依相关的每一法域的法律来进行完善。美国《统一商法典》的第9章规定了应收账款转让的完善规则。《统一商法典》在1998年进行了修订并于2001年7月1日生效。纽约州也通过了修订的《统一商法典》。根据原来的《统一商法典》,新兴市场国家发起人所拥有的“一般无形财产”和“债账”的完善,一般要通过在发起人拥有主要办事机构的州进行登记。如果发起人在美国没有办事机构,就要求对“债账”的债务人进行通知。修订的《统一商法典》第9章则不要求通知“债账”的债务人。如果发起人办事机构所在地的国家有相应的登记体制来注册非占有性的担保利益以确定其优先性,则应该按照该国的规定进行登记。否则,应该通过在哥伦比亚特区签发财务报告来进行登记。但即使已经按照所在国的规定进行登记,同时在哥伦比亚特区进行登记也是可行且比较慎重的做法。　
　　(三)真实买卖在纽约州法下受到破产的挑战　
　　在未来应收账款证券化结构中,一个关键的因素是特殊目的机构对应收账款及其产生的收入所享有的权利 (P.53-54)。信用评级机构一般都要求,根据应该适用的准据法的规定,资产已经合法有效地转让给了特殊目的机构,并且该转让根据准据法已经进行了完善。　
　　在未来应收账款的证券化中,一般不应该使资产买卖受纽约州法的支配,因为根据纽约州法很难获得真实买卖的认定。根据纽约州法,发起人对特殊目的机构的现存应收账款的买卖很可能被重新定性为特殊目的机构对发起人的贷款,贷款的偿还由应收账款来加以担保。在美国真实买卖的分析因为破产、税收和会计的目的而各不相同。根据美国破产法,基于破产的目的,如果交易被视为担保交易,贷款人必须参加借款人的任何破产程序以便来强制执行收取与处分应收账款的权利。如果转让被视为买卖,买方将拥有应收账款并且能够在破产程序之外来收取和处分应收账款。但是,破产法典本身并不对何种转让构成买卖或不构成买卖加以评判。该问题是由各州的法律决定的。这种分析是一种事实上的分析,包括了对许多事实因素的综合判断,其中最为重要的是对发起人所享有的追索权的程度和性质的分析 (P.471-480)。在上述案件中,最高法院判决外科医生以未来8年的医疗费收入作为该外科医生租赁医疗设备的担保是有效的。尽管这一案件是有关租赁担保的,但从日本法的角度来说,因为买卖而转让和因为担保而转让在评价转让的有效性上是没有区别的。该案被视为日本在未来应收账款证券化方面的一个重要的判例。　
　　(二)应收账款转让的完善　
　　完善在日本资产证券化中至关重要。完善可以分为两类:与债务人有关的完善和与第三人(特别是与破产财产的托管人)有关的完善。后一种完善对日本的资产证券化具有极端的重要性。在日本,无论是现存应收账款证券化的完善还是未来应收账款证券化的完善都是完成于资产转让之时。　
　　根据日本民法典,完善合同权利的转让(包括应收账款),就涉及第三方的关系而言,或者要求给与适当的通知或者要求得到当事人的同意。在上述两种情形下转让人必须确保上述文件有正式确定的日期。在1998年以前,发出此种通知的费用是非常昂贵的,在日本,这种通知要求是资产证券化的一个巨大障碍。如果按照日本民法规定的方式进行通知,发起人就必须要发出一个正式的经过确认的信件,并且需要有回执。结果包括了大量资产的证券化因为大量的邮寄费用、时间的拖延和债务人的不方便等受到阻碍。为此,1993年日本通过的资产证券化方面的法律要求,只要在报刊上进行公开的公告就完成了对转让的完善 (第210页)。但是,当时的规定仅适用于特殊类型债权的转让。　
　　1998年,日本通过了完善法(又称为《债权让渡登记法》)。根据该法,公司如果要完善它转让的金钱债权只需要向日本政府的法律事务部进行电子注册即告完成。这部法律使大量的资产转让的完善只需要一次就可以完成。尽管1993年的法律依然有效,但是在日本现在都是依照1998年的法律来进行完善。　
　　(三)真实买卖分析　
　　在日本法中,某一项转让被视为担保交易的真实买卖分析与在普通法系国家是类似的。尽管缺乏区分买卖与担保交易的司法准则,但在日本的实践中还是存在这样的标准。这些标准包括当事人的意思,风险和利益转让,适当交易价格的支付,卖方对资产的控制程度,转让人的回购义务或者是买进期权等。但是在实践中,很少发生资产转让被认定为担保的情况。　
　　日本有两家大公司:日本租赁公司和LIFE有限公司——日本最大的信贷公司,他们分别将租赁应收账款和汽车贷款进行了证券化,最近这两家公司破产,并且进入了重整程序,这两家公司的资产证券化交易的真实买卖的性质都没有受到其破产托管人的质疑。因此,在日本通过资产证券化方式来进行融资,公司转让资产的真实买卖性质受到挑战的风险较小,在这方面日本的实践比美国的实践的确定性要大,这些是日本的资产证券化比较特殊的方面。　
　　未来应收账款的资产证券化涉及许多复杂的法律问题,如未来应收账款转让的成立与生效、未来应收账款转让的完善以及未来应收账款转让的“真实买卖”性质的认定等。为此,本文选择了三个有代表性国家的国内法律制度对上述问题进行了进行探讨,通过这种比较法的研究,我们发现,尽管美国是资产证券化的发源国,但由于其法律制度的特点,资产证券化的确定性往往受到质疑;而英国和日本虽然是资产证券化的后起之国,却在法制方面为资产证券化的进行提供了较大的确定性。而美国也意识到了其法律制度存在的问题,于1998年对统一商法典进行修正后,又准备对破产法进行修正,以建立所谓的真实买卖的“安全港”制度。　
　　对于中国来说,尽管国内关于是否推行资产证券化的讨论正进行得如火如荼,但是对于资产证券化法律制度的健全却很少有全面的研究与设计。笔者认为未来应收账款的转让以及完善将是资产证券化法律制度设计中的一个不能回避的问题。同时,由于这个问题涉及到破产法、合同法等诸多法律部门,借鉴上述国家的做法无疑对我国的立法具有十分重要的意义。