非公开发行 路还有多远 发起人, 可操作性, 上市公司, 发行

洞庭岛主

近日，证监会出台全面修订后的《上市公司章程指引》，明确上市公司可通过非公开发行股份增加资本。本是与新“两法”的自然衔接，却激起很多期待与联想。但事实上，要形成一套完整、符合我国实际、可操作性强的非公开发行制度，还需付出不少努力。
首先，需要明确的一点是，尽管《指引》规定上市公司可非公开发行，但绝不意味着这是上市公司的专利。新《公司法》明确规定，“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式……募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”可见，非公开发行股份是股份公司的设立方式之一。
其次，非公开发行市场事实上一直存在，只不过因属私募性质，证监会并不对其直接监管，但上市公司的非公开发行就不同了，必然要受证监会的监管。这点有新《证券法》为据，“上市公司非公开发行新股，应当符合……证券监督管理机构规定的条件，并报其核准。”这也是为何此次《指引》修订，会新添上市公司非公开发行股份的条款的缘故。
目前，与上市公司非公开发行相关的内容，新的《公司法》与《证券法》至少已勾勒出基本轮廓，例如，要经过监管部门核准；对于发起人持有的、公开发行股份前的非公开发行股份，上市交易之日起一年内不得转让；董事、监事、高管人员在任职期间每年转让的股份不得超过股份总数的25％，离职后半年内不得转让，等等。
但是，仅此还远远不够，尚待相关部门制定条例与细则作为补充。
特别是一个更基础、根本的问题现在还没有明确——非公开发行的对象是谁？按照美国证券私募市场的经验，发行的“特定对象”主要是自我保护能力较强的投资者，一般包括以下几类：金融机构，具有一定规模的企业和产业投资基金，公司内部董事、监事及高管人员，富裕的自然人，以及具备相当财经专业知识及投资经验的投资人。业内专家分析指出，我国允许的特定对象也不超出这五类范围，但对各类参与主体的人数限制、参与程度等会有不同的规定。
另外，上市公司的非公开发行必然同时牵涉已上市股份股东的利益，那么是否要经过股东大会的审议；发行价格如何确定；非公开发行股份是否可以采取“公开”方式转让，如果不能，应采取何种方式等。这些都是亟待解决的问题。
业内人士认为，按照过去的经验，如果作为一种融资渠道，上市公司非公开发行股份不太可能成为主要的方式。但也有人认为，这取决于管理部门的政策倾向，如果将要出台的相关规范在上述各方面规定都更为宽松，非公开发行市场可能会得到较大的发展。