转贴:外资并购国有企业的几个法律问题

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上海市锦天城律师事务所徐军王清华

随着《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列涉及外资并购的法规和办法的相继出台，外资并购国有企业的合法地位已经确立，这标志着在中国进行外资并购业务的制度性障碍已经排除。
以往外商直接投资中国的主要方式是新设外商投资企业。随着外资并购中国企业，特别是国有企业的放开，较晚进入中国市场的跨国公司，特别愿意采用收购国有企业的方式，缩小同竞争对手之间的差距，以获得后发优势。因而，外资并购日益成为中国吸收外商投资的一个重要路径。
但是，由于目前外资并购国有企业的全面放开尚处于开始阶段，在具体的并购实践中还有许多问题有待于进一步地在新的法律法规中予以细化，以强化外资并购业务的操作性和容易度。本文仅对笔者在外资并购的操作实践中遇到的几个问题进行探讨，以期对外资并购的实务操作有所促进。

一、并购前期的法律尽职调查

外资并购国有企业，一般情况下，作为并购目标的国有企业均有着较长的历史，有的有几十年甚至上百年的生产经营历史。长期的历史沿革使得相关目标企业在生产经营现状、人员结构和对外债权债务关系方面的情况都较为复杂。因此，对目标企业进行并购前的法律尽职调查显得尤为重要。
法律尽职调查一般应涉及以下几个方面：
1．目标企业的概况，如目标企业的股权结构、经营资质、工商年检情况等；
2．目标企业的生产经营现状；
3．目标企业人员情况，包括员工人数、职位、社会保障基金的缴纳情况。若目标企业系已经过改制的企业，则要调查清楚改制时员工的安置及补偿情况；
4．目标企业的主要资产，主要包括土地、房产、机器设备、商标、专利等等，以及相关资产是否设有抵押；
5．目标企业的对外投资情况，是否有对外投资设立子公司及子公司的经营状况。中国法律当中虽然还没有关于“揭开公司面纱”的规定，但在司法实践当中，若某一企业的实际控制人为一人，则有可能会因子公司的对外负债而追究实际控制人的责任（《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）），因而在进行调查时有必要对目标企业子公司的对外债务情况加以注意；
6．目标企业现有的重大合同；
7．目标企业的纳税情况；
8．目标企业的环境保护和保险情况；
9．目标企业有无未决的重大诉讼、仲裁和行政处罚等等。

二、外资并购国有企业过程中原企业债权债务的处理问题

由于被并购的国有企业往往有较长的历史沿革，因而其债权债务关系通常较为复杂，再加上有的目标企业由于管理上的问题，使得本来较为复杂的债权债务关系变得混乱。而且，在并购完成后，这些债权债务关系将由并购后的企业承担。因此，在将该类企业作为并购目标时，应当先对目标企业的现有债权债务情况进行彻底清查并确定处理方案。这一点在股权并购项目中尤为重要。在这一过程中，以下几个方面值得关注：

1．制作明确的债权债务清单
收购方可要求目标企业的原股东及目标企业的管理层全力配合其进行目标企业的债权债务清查工作，并制作债权债务清单，以明确目标企业对外负债的总数额。同时，为了防止目标企业还有其他对外负债，收购方可要求目标企业的原股东出具承诺书，以保证目标企业除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。

2．目标企业有无对外担保
作为购并目标的国有企业可能会有对外担保。由于原国有企业的管理可能会有一定的漏洞，因而有时会发生这样的情形，即目标企业有为其他第三方企业提供担保的行为，但该项担保作为企业的或有债务，并未在企业的财务帐册中列明，这样极有可能为并购后的企业增添潜在的负债，从而间接地影响到收购方的利益，严重地甚至有可能影响并购后企业的正常运营。因而收购方有必要在并购前通过各种途径详细了解目标企业对外提供担保的情况，包括担保的种类、数额和担保对象，以利准确地确定收购价格。
3．目标企业的银行贷款及担保情况
由于目标企业的国有性质和特殊背景，目标企业通常会有一定量的银行贷款，且相关银行贷款往往是用目标企业自有的土地使用权、房产或机器设备等作为抵押。在清点目标企业的财产时，购并方宜对相关财产的抵押情况作一一核查，并与银行贷款相对应，以便确定收购价值。若并购方有意在并购完成后向目标企业注资，则不妨在并购之前即考虑与相关银行达成债务处理协议，以争取一切的优惠政策，同时还可使得并购后的企业甩掉沉重的贷款包袱，轻装上阵。

三、目标企业的职工安置问题

减员增效是国有企业利用外资并购方式进行改制的重要原因之一，而作为并购目标的国有企业由于其成长和发展的历史背景，往往使得其拥有大量的超过实际需要的员工。外资并购时所面临的一个重要问题便是如何对目标企业的富余员工进行安置。
根据《利用外资改组国有企业暂行规定》，外资并购后改组的企业若控制权发生转移或主要经营资产出售给外国投资者的，改组方或被改组的目标企业应当制订妥善安置职工的方案，并应当经职工代表大会审议通过。被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。被改组企业与职工实行双向选择。对留用职工要依法重新签订或变更劳动合同，对解除劳动合同的职工要依法支付经济补偿金，对移交社会保险机构的职工要依法一次性缴足社会保险费，所需资金以改组前被改组企业净资产抵扣，或从国有资产持有人转让国有产权收益中优先支付。
但是，在实践操作中，各省、市对于国有企业改制的职工安置问题往往都有各自不同的规定，安置方式和费用均有不同程度的差异。比如，江苏省常州市关于国有企业改制（包括因外资并购而改制）时的员工安置政策及补偿标准的规定就有《关于市区企业改革中劳动关系若干问题的处理意见》及关于对该文件的补充说明，《关于贯彻2002年调整企业退休人员基本养老金的实施意见》等。
因此，在进行外资并购时，有必要对并购当地对于职工安置的有关规定和政策进行仔细研究，以便正确估计目标企业在职工安置中所要支付的款额及应承担的责任。
此外，目标企业是否已足额缴纳各项社会保险金也是购并方应当关注的事项。根据《社会保险费征缴暂行条例》和《住房公积金管理条例》的规定，企业应当为职工缴纳的社会保障金为：基本养老保险费、住房公积金、基本医疗保险费和失业保险费。有的企业还应为职工缴纳生育保险金和工伤保险金。但是由于有些国有企业经营状况不佳或管理的不完善，可能会出现欠缴上述社会保险金的可能。因而收购方应委托律师前往目标企业当地的社会保障机构了解目标企业缴纳社会保险基金的情况。

四、环保问题

在外资并购国有企业时，作为收购方的外国企业或外商比较关注的另外一个问题便是目标企业的环保问题。
有些目标企业由于建厂时间长，排污处理设备陈旧，因而会受到环保部门的查处。但是由于各地环保部门查处环保块规的执法行为和程序不够严格和统一，因而，对排污超标企业的处罚往往会采用“一事一议”的方式，每年都会有不定额的罚款。并且由于目标企业为国有企业，有些地方环保部门对其采取睁一只眼闭一只眼的态度，这样，外资购并方通常会对环保问题的处理产生不同程度的疑问，并担心在并购完成以后会因环保问题承担很大的责任。因此，环保问题在外资并购中常被收购方视为并购的重大风险之一，并影响到并购价格的确定。
在外资并购实践中，外资收购方最为关注的是，对目标企业已经产生的环保问题，并购后的企业及其新的法定代表人（在控股权转移的情况下法定代表人极有可能要由收购方委派）将要承担怎样的责任。
对此，我国的环境保护法律规定，因环境污染而产生的责任有以下三种：（1）民事赔偿责任，即赔偿国家或他人因污染而发生的损失；（2）刑事责任，即对直接责任人员（就企业而言，通常为企业负责人）判处7年以下的有期徒刑、拘役或罚金；（3）行政处罚，即按应缴纳排污费数额1倍以上3倍以下罚款。
在实践中，通常情况下造成污染的企业仅承担一定的行政处罚责任，即因排污超标而被罚款。而关于刑事责任方面，实际上，造成污染的企业负责人仅对重大污染责任事故承担责任，而对企业以前的经营活动造成的污染，通常不会追究现有的企业负责人的刑事责任。
尽管已有上述规定，但是为了打消外资收购方在这一方面的疑虑，笔者认为有必要完善环保方面的法规并统一执法程序。

五、并购目标企业的经营范围
由于目前中国法律对于外商投资仍有限制性的规定，因而外资在并购中国国有企业及中国国有企业在准备引进外资进行改组时，应对有关限制性规定加以关注。其中一个比较突出同时又不太容易引起注意的问题是对目标企业经营范围的审查。
我国外商投资产业指导目录规定了鼓励外商投资产业类和限制外商投资产业类两种，并规定有些产业不允许外商独资或控股。因而在外资并购时有必要弄清楚目标企业经营范围当中有无限制外商投资或不允许外商独资或控股的情形。例如，在笔者所操作的一个外资并购项目中，某跨国企业要并购一家酿酒厂，该酿酒厂的经营范围中有生产和销售黄酒的业务，但是，根据外商投资产业指导目录的规定，黄酒生产属限制外商投资类产业，而该并购项目完成后，该酿酒厂将由国内企业变成外资控股企业。发生这种情况时，收购方和目标企业应与审批机关及其他相关主管部门联系，及时取得必要的审批文件或修改并购方案，以利并购的顺利进行。

以上仅是对外资并购实践中的几个问题进行初步的探讨，随着我国外资并购业务的进一步放开及外商投资政策地不断变动，关于外资并购的立法也会越来越完善，其操作性也必将进一步加强。