红筹公司直接发A股无法律障碍

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近段时期，关于红筹股直接到A股市场发行上市究竟有无法律障碍的问题在业界形成分歧。究竟哪种观点比较有说服力呢？记者昨日采访了业内权威专家，专家认为：目前市场主要的两种观点均有失偏颇，探讨这个问题的关键在于如何正确理解《证券法》和《公司法》的适用问题。
　　
业界主要存在以下两种观点：一种观点认为，红筹公司直接发行A股存在法律障碍，理由是依照《公司法》和《证券法》的规定，在境内发行股票并在证券交易所上市交易的股份有限公司，必须是依据《公司法》设立的股份有限公司，但红筹公司是注册地在境外的公司，不能在境内直接发行A股，更不能到境内证券交易所上市。
　　
另一种观点则反之，认为《公司法》所约束的公司只是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，红筹公司因为是境外公司，直接发行A股不适用我国《公司法》，只需依据《证券法》行事。
　　
该专家表示，所谓红筹公司，按照业内通行定义，为实际控制人或者主要经营资产在我国境内，但在境外注册成立的公司。目前，《证券法》并未禁止境外公司在我国境内的证券发行与交易，而《公司法》虽然本身并未规定适用于境外公司，但根据《证券法》的指引，《公司法》的部分条款适用于境外公司在我国境内的证券发行与交易。因此，红筹公司回境内直接发行A股并无法律障碍，其发行与交易行为除适用《证券法》外，还应适用《公司法》的部分条款。
　　
上述专家称，依据《证券法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”显然，《证券法》是从证券发行与交易的行为标准界定其适用范围，即以调整在我国境内的证券发行与交易行为为规范对象，旨在保护参与证券发行与交易活动中各方当事人的合法权益，并未限定发行人必须是境内主体，更没有相关的禁止性规定。
　　
“因此，只要在我国境内的证券发行与交易行为，均在《证券法》的规范范围内，境外公司在我国境内证券市场筹集资本，只要其证券发行与交易均在我国境内进行，当然适用《证券法》。”专家认为，“尤其在《证券法》与红筹公司注册地法律规定不一的情况下，红筹公司在境内必须按照我国《证券法》的规定发行证券，同时其境内证券交易也必须依据《证券法》进行。”
　　
而根据我国《公司法》第二条的规定，“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，其适用范围均只适用于依据我国《公司法》设立的中国境内公司，任何国外公司包括设立在境外的公司，均非根据我国《公司法》登记设立，因此《公司法》不对其进行规范。
　　
“但是值得指出的是，《证券法》在其第二条中作了进一步的规定，即‘本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。’根据该条的规定，红筹公司在我国境内的证券发行与交易在适用《证券法》的情况下，根据该法第二条指引，《公司法》当然也适用于红筹公司。”
　　
那么，适用《公司法》和其他法律、行政法规的范围是全部适用还是部分适用？该专家告诉记者，应该以“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”这一前提下适用《公司法》，基于此将其严格限定在与证券发行与交易相关的条款应该是符合立法本意的，这种指引式的立法技术显然可以避免立法的重复与可能的冲突。所以说，《公司法》中凡是涉及与证券发行与交易有关的条款，主要包括第五章“股份有限公司的股份发行与转让”以及相关的法律责任条款，基于《证券法》的指引应当适用于红筹公司在境内的证券发行与交易，不论其发行主体是否为依据我国《公司法》设立的公司。除此以外，《公司法》其余条款不在《证券法》的指引范围内。
　　
按照上述专家的分析，红筹公司回境内直接发行A股并无法律障碍，但值得进一步思考的是，基于境外发行人在境内的筹资行为系针对我国境内投资者进行，其公司治理、投资者权益和债权人权利能否有效得到保护，关系到我国资本市场的核心价值、对外开放的必要性和证券市场的秩序。因此，对红筹公司在公司治理完善程度的要求、股东权利和债权人利益的保护程度，必须不低于我国境内公司的水平。
　　
对此，该专家认为有必要进一步完善红筹公司回归的相关制度与政策。而实现该目标的路径主要包括，其一，根据《证券法》第十三条的立法授权，中国证监会通过制定红筹公司回归的特别发行条件，要求其按照我国《公司法》的标准修改公司章程，这是监管机构的行政强制方式；其二，根据《证券法》第五十条的授权，由证券交易所通过制定境外公司的特别上市规则，要求红筹公司遵守我国《公司法》的有关条款，按照《公司法》的标准修改公司章程，达到境内公司的水平，这是证券市场的自律（契约）约束方式。
　　
专家还特别指出，红筹公司直接回归A股市场，是我国继允许境外投资者通过QFII和战略投资方式进入境内上市公司的资本市场单向开放之后，进一步允许境外企业通过我国A股市场筹集资本，实现我国资本市场双向开放的重要一步。就目前现阶段拟议中的红筹公司回归A股市场而言，只是我国资本市场对外开放筹资功能的初级阶段，随着我国资本市场的进一步国际化，非红筹境外公司在我国A股市场发行上市也将是历史发展的必然，同样不存在法律障碍。